El dictamen pericial de caminos y servidumbres de paso

Interesante artículo que ha caído en mi poder de Xavier Campillo I Besses, Doctor en Geografía. Miembro de la Associació catalana de perits judicials i forenses.
Lo publicó en la revista «Diario La Ley«, Nº 8014, Sección Práctica Forense, 1 Feb. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY.
El artículo aborda la pericia de caminos y servidumbres de paso destacando su consideración como objeto geográfico destinado a satisfacer necesidades sociales y económicas en el ámbito de la movilidad y el transporte.
El dictamen pericial geográfico en el ámbito de los caminos rurales suele tener las finalidades siguientes:
1. Determinar su propiedad (pública o privada);
2. Documentar su existencia, trazado y anchura;
3. Documentar la existencia de servidumbres de paso o demostrar la necesidad objetiva de su existencia y características.
La determinación de la titularidad de los caminos y su defensa jurídica plantea dificultades de tipo conceptual y metodológico.

El hecho de que a menudo sea necesario dirimir los conflictos relativos a la propiedad de los caminos en el ámbito judicial, no debería hacer olvidar que los caminos son en primer lugar una infraestructura viaria cuya razón de ser es la satisfacción de necesidades sociales y económicas en el territorio. Los caminos son vías de comunicación al servicio de la movilidad, bienes inmuebles pegados al terreno construidos con una finalidad práctica: posibilitar el tránsito de personas y el tráfico de mercancías, con la ayuda de los medios de transporte al alcance, antaño caballerías, hoy vehículos automóviles.
Los caminos son pues una parte del sistema terrestre de comunicaciones y transportes que configura una densa y extensa red territorial de naturaleza funcional, y es en este sentido que podemos afirmar que los caminos son un objeto intrínsecamente geográfico.
En el ordenamiento jurídico español los caminos se definen por exclusión con respecto a la red de carreteras, dado que son caminos todos los viales no urbanos que no tienen esta consideración según la ley de carreteras.
La ley catalana clarifica la distinción legal entre carreteras y caminos y nos proporciona un esbozo de división jerárquica:
1) Una red primaria integrada por las vías de dominio público de titularidad municipal de acceso a los núcleos de población.
2) Una red secundaria de caminos rurales integrada por las vías de dominio público de titularidad municipal.
3) Una red terciaria formada por caminos forestales, públicos o privados (dentro de la cual podríamos incluir también los caminos de uso agrícola).
4) Las vías privadas.
Obtendremos una visión completa de la red de caminos si a estas categorías añadimos:
4) Los caminos no aptos para la circulación rodada (caminos de herradura y senderos).
5) Las vías pecuarias.
De buen principio hay que aclarar que los caminos públicos no son derechos de paso sino bienes inmuebles de titularidad pública (como las carreteras), y ello no excluye que las administraciones públicas puedan ser titulares también de servidumbres públicas de paso. En caso de conflicto, determinar si una vía es de propiedad pública o privada es una competencia de la jurisdicción civil. No obstante, hay que subrayar que las pruebas técnicas que deben permitir juzgar sobre el caso en disputa son esencialmente de naturaleza geográfica e histórica.
Esto es así porque, a diferencia de las carreteras de nuevo cuño (que incluyen expedientes de cesión y expropiación de los terrenos afectados), la mayoría de caminos públicos corresponden a vías que tienen un origen histórico. Aunque jurídicamente un camino público sea en última instancia cualquier camino que un municipio haya adquirido de una forma admitida en derecho, en el ámbito de los caminos el título de adquisición suele ser un proceso histórico de naturaleza inmemorial consistente en la posesión de la cosa desde tiempos remotos.
De ahí que la prueba o demostración de la propiedad pública de un camino deba tener dos partes o componentes: 1. La posesión (o uso público); 2. El carácter inmemorial de la posesión.
Si la titularidad pública de los caminos es el resultado de un proceso histórico, está claro que el reconocimiento jurídico de la propiedad no es el origen sino la consecuencia de una realidad de hecho, puesto que este reconocimiento está subordinado a una secuencia previa de hechos que no son propiamente de naturaleza jurídica. Por eso decimos que los caminos públicos son, en primer lugar, una realidad geográfica, socioeconómica, histórica y cultural.
Esta realidad es reconocida explícita o implícitamente por la legislación aplicable y la jurisprudencia. El Real Decreto de caminos vecinales de 1848 define los caminos vecinales de primer orden a partir de su funcionalidad social y económica: «por conducir a un mercado, a una carretera nacional o provincial, a un canal, a la capital del distrito judicial o electoral, o por cualquier otra circunstancia, interesen a varios pueblos a un tiempo y sean de tránsito activo y frecuente». Idem la Ley de caminos vecinales de 1904: «Los que unan carreteras del estado o provinciales con estaciones de ferrocarriles… cabezas de Partidos judiciales o poblaciones en que haya mercados o fábricas importantes con estaciones de ferrocarriles… Los de interés común a dos o más ayuntamientos o que por alguna circunstancia especial afecten al tránsito general de una región importante» y la Ley de caminos vecinales de 1911: «Son caminos de servicio público a los efectos de la ley: los que enlacen un pueblo con otro, con una estación de ferrocarril, con un puerto, cala o embarcadero, con un mercado o establecimiento de servicio o utilidad pública o con una carretera construida o camino vecinal en buen estado de conservación por los cuales se pueda ir a cualquiera de esos puntos; los que enlacen dos de ellos, los que dentro de un municipio enlacen la cabeza del mismo con los suburbios».
El Costumari publicado en 1921 por la Mancomunidad de Cataluña recoge asimismo esta asociación entre uso y función «[són camins públics] els camins rals, els veïnals, els que segueixen el jaç d un riu o riera, o canal públic, i els que van a una església, cementiri o a una font pública». Y por último, también la jurisprudencia avala el vínculo entre funcionalidad y uso público: STS de 7 de mayo de 1987: «[…] que al servir de acceso a un lugar como es el mencionado Santuario, tiene una finalidad pública indiscutible, que sirve de impronta a la propia naturaleza jurídica del camino de que se trata».
O sea que a la hora de definir los caminos de uso público el legislador remite reiteradamente a ejemplos de funcionalidad y jerarquía de la infraestructura viaria, y aquí hay que subrayar que el estudio de la funcionalidad o el uso, la estructura territorial y la jerarquía de la red viaria es una competencia de la ciencia geográfica.
En términos jurídicos, el uso público de un camino equivale a la posesión del bien inmueble. Los juristas han considerado el uso público de una vía una realidad de hecho determinable por el uso inmemorial, la afectación a un servicio público y la inclusión en un inventario. Al mismo tiempo, la doctrina jurídica y la jurisprudencia ha identificado el uso público con un convencimiento colectivo que se puede definir como «el uso que se hace del bien con el convencimiento de que se está ejerciendo un derecho inherente a la colectividad». Esta definición, aunque puede ser acertada desde una perspectiva sociológica y cultural, requiere, desde una óptica técnica extrajurídica, una explicación del uso público menos dependiente de un convencimiento que es por su propia naturaleza subjetivo, aunque compartido por la colectividad.
Y también porque el testimonio subjetivo de la colectividad –que debe situarse en el marco de la inmemorialidad para que sea plenamente efectivo– resulta cada vez más difícil de obtener debido al despoblamiento de muchas zonas rurales, o porque los ancianos de hoy en día con frecuencia ya no pueden documentar el uso original o tradicional de muchos caminos históricos, porque desconocen el uso que de los mismos habían hecho sus padres y abuelos. Y no hay que olvidar tampoco que los testigos pueden verse presionados por el entorno social y que se niegan a veces a declarar, o que las declaraciones de testigos pueden ser contradictorias, lo que erosiona su credibilidad. Es por ello que en mi opinión las pruebas documentales de naturaleza objetiva tienen una relevancia cada vez mayor en los procesos en defensa de los caminos públicos.
El uso público de los caminos es asimismo un hecho geográfico. Hemos visto cómo el legislador reiteradamente relacionaba el uso público de los caminos con la satisfacción de determinadas funciones socioeconómicas. Esto es el resultado de un razonamiento empírico de naturaleza geográfica. En efecto, desde esta perspectiva el uso público de una vía es una consecuencia de la funcionalidad de la vía en cuestión. Para la geografía un camino público es un camino que satisface necesidades sociales y económicas inherentes a la colectividad, o sea un camino que tiene o asume una funcionalidad pública (tal como ocurre con carreteras, plazas y calles).
Si el uso público es la expresión de una función, la función de la vía es la manifestación de una necesidad objetiva, social o económica de la colectividad. Por consiguiente, la demostración geográfica del uso público –con el concurso de pruebas documentales y de testigos– pasa por la identificación de las funciones sociales y económicas que los caminos satisfacen o han satisfecho para la colectividad: ¿cuál es o era la razón de ser del camino?, ¿qué uso se hace o se hacía, y por parte de quién?, ¿cuál es o era su utilidad a los ojos de la colectividad? Estas son las preguntas que habrá que responder.
Para probar la naturaleza pública de un camino, el segundo factor que habrá que demostrar será el carácter inmemorial del uso público.
La ley no proporciona una definición de la inmemorialidad, pero está claro que el término tiene un fundamento memorístico no historicista. El antiguo artículo 343 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña definía la inmemorialidad como sigue: «quan l actual generació, ni per ella mateixa ni per tradició de l anterior, hagi conegut un estat diferent de les coses». Es decir, que no se trata de ausencia de documentación histórica (la memoria que nos proporcionarían los documentos históricos conservados en archivos) sino de ausencia de memoria social o colectiva. Por consiguiente, no es necesario que nos remitamos al tiempo de los romanos.
Desde una óptica técnica y metodológica, si la titularidad pública de un camino deriva de un proceso histórico, lo que con las fuentes de información se tendrá que documentar y probar hasta donde sea posible o necesario, será el mismo proceso que equivale al uso público desde tiempo inmemorial.
Como España no dispone de una ley marco de caminos, vigente y actual, a imagen de la Ley de carreteras, el uso en el lenguaje jurídico, legal y administrativo actual de términos como camino vecinal, camino rural, pista forestal, resulta bastante confuso porque no parte de una definición clara y actualizada de estos términos, los cuales remiten a legislaciones sectoriales con definiciones diferentes –cuando no divergentes– y a textos legales periclitados, como las leyes de caminos vecinales antes mencionadas.
A esta confusión contribuye aún la subsistencia, en forma de costumbre o tradición, de términos en uso desde la edad media, como el término camino real, referido a los caminos públicos principales que unen dos pueblos entre sí. Los caminos reales no son más que los mismos caminos que pasarían a denominarse caminos vecinales en la nueva terminología introducida por la legislación de vías de hace dos siglos.
Así, en el transcurso del siglo XIX el mismo camino real que aparece mencionado en documentos notariales y cartográficos, pasa a menudo a denominarse camino vecinal, de acuerdo con la terminología en boga. En suma, desde una óptica histórica, geográfica y cultural, los caminos vecinales (según la literatura administrativa decimonónica) y los caminos reales (que remiten al viejo régimen foral) son por definición caminos de uso público desde tiempo inmemorial, de titularidad pública municipal.
Dicho esto, resulta obvio que los caminos públicos no son una mera infraestructura viaria con una utilidad económica, sino también una realidad social y cultural. Este hecho se hace especialmente patente en el concepto de uso público entendido como un convencimiento colectivo. El pueblo es el agente que ejerce la posesión del bien público a través del uso colectivo del camino. Por eso se lo apropia colectivamente y lo vive como algo propio, y lo convierte incluso en un signo de identidad de la comunidad. Un refrán valenciano dice así «Qui sembra en camí real, perd lo gra i lo jornal». Aunque el pueblo no sabe de leyes ni racionamientos jurídicos, sí sabe que los caminos públicos son algo sagrado, y esta certeza enlaza con la naturaleza inalienable e imprescriptible que, efectivamente, la legislación aplicable reconoce a los bienes de dominio público.
Una definición geográfica de los caminos privados basada en la funcionalidad puede acabar de contribuir a distinguir ambas realidades. La definición de vía de servicio que incluye la Ley de carreteras es una buena definición empírica de lo que realmente es un camino privado: «Los caminos de servicio o de acceso construidos como elementos auxiliares o complementarios de las actividades específicas de sus titulares». Un camino privado es pues un camino construido por un particular en el interior de su finca privada para satisfacer las necesidades propias de la finca, y eso es lo que deberá acreditar o probar el dictamen pericial.
A modo de conclusión se puede destacar la consideración de los caminos como un objeto geográfico, en tanto que infraestructura territorial destinada a satisfacer necesidades sociales y económicas en el ámbito de la movilidad y el transporte, y, en este contexto, la identificación de la titularidad pública con el resultado de un proceso histórico fundamentado en la inmemorialidad del uso público y por último la consideración del uso público como una expresión o manifestación de la funcionalidad de las vías asociada a la satisfacción de necesidades objetivas inherentes a la colectividad.
La incomprensión del objeto en todas sus dimensiones puede conducir a juicios absurdos, como el de aquel municipio que ante una demanda vecinal justa se negaba a defender el camino real aduciendo que su titularidad catastral era privada y que el ayuntamiento desconocía quién era su propietario. Tener que probar que un camino real es público es algo parecido a tener que demostrar de quién es la calle o la plaza Mayor.